Essa correta constatação, impõe ao Poder Judiciário o dever de atuar de maneira eficaz na concretização dos direitos fundamentais, em especial dos relacionados com os idosos, utilizando-se de mecanismos processuais céleres e de decisões adequadas e socialmente conseqüentes.
Roberta Terezinha Uvo
A crise pela qual passa o Poder Judiciário, especialmente por não dar respostas satisfatórias às novas demandas, exige uma postura crítica dos seus integrantes, os quais devem, no exercício do seu importante ofício, superar as irracionalidades do sistema positivo, para, levando a sério o direito e a Justiça entregar ao jurisdicionado uma prestação jurisdicional útil e que realmente traduza os reais anseios do homem enquanto ser criado e vocacionado espiritualmente para a felicidade.
A utilidade social da decisão deve ser a constante preocupação ética e política, dos operadores do direito. Todos os operadores devem ter consciência da importância social das suas decisões, para, superando a irracionalidade do sistema jurídico posto, buscar maximizar os resultados efetivamente benéficos ao desenvolvimento social da comunidade. A decisão que pretenda ser justa deve ter compromisso com a concretização dos valores vigentes, ser oportuna, eqüitativa e socialmente útil. Na implementação do direito fundamental à saúde será primordial uma visão holística (política, jurídica, ambiental, social) do tema, para que este direito seja compreendido na sua dimensão sistemática, não apenas como um direito subjetivo contra o Estado, mais principalmente como uma estratégia coletiva para o alcance da justiça social.
Advirta-se que não há se falar em justiça social, no campo da saúde, quando o Poder Judiciário num ato de pretenso humanismo protagoniza a proteção egoística de determinados direitos individuais em prejuízo da coletividade, como, quando defere tratamentos de altíssimo custo a pacientes no exterior, cuja efetividade é questionada pela comunidade científica; quando insiste na dispensação de determinados medicamentos produzidos por certos laboratórios quando esses se encontram na forma genérica das listagens do Ministério da Saúde, ou, ainda, quando determina que o Estado forneça determinada medicação ou procedimento clínico, fora das hipóteses padronizadas, quando a pessoa possui plenas condições financeiras para tanto.
Tratando-se sobre o direito fundamental à saúde é importante mencionar que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 foi a primeira a incluir o direito à saúde como direito fundamental social, pois a constituições anteriores (1934, 1937 e 1967) apenas mencionavam o direito à saúde na parte que dispunha acerca da distribuição das competências.
O direito à saúde está previsto no artigo 6o o qual arrola os principais direitos fundamentais sociais prestacionais. Também encontra fundamento no artigo 170 o qual define como objetivo da ordem econômica assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. No artigo 193 a Constituição enfatiza que a ordem social terá como objetivos o bem-estar e a justiça social, sendo a garantia da saúde um dos principais instrumentos.
No artigo 194 também restou definido que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, tendo o parágrafo único, já no seu inciso I, definido como objetivo: a universalidade da cobertura e do atendimento e no inciso V a equidade na forma de participação.
Porém, é no artigo 196 que a saúde está constitucionalizada com todo o detalhamento como direito de todos e dever do Estado, nos seguintes termos:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Outro aspecto digno de especial referência é a prioridade conferida pelo legislador constituinte as atividades preventivas para assegurar o direito à saúde evitando todo e qualquer risco que possa comprometê-la. No artigo 198, inciso II, a Constituição estabelece como uma das diretrizes do Sistema único de Único de Saúde: atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais.
Da análise constitucional efetivada infere-se que a saúde é um dos principais direitos fundamentais prestacionais, o qual impõe a todos os entes federativos, como dever solidário corresponde, a adoção de políticas públicas eficazes para o alcance da Justiça Social e do bem estar de todos, especialmente ao idoso. O Estatuto do Idoso complementa esses mandamentos constitucionais em seu Capítulo IV, artigo 15, o qual dispõe:
Art. 15. É assegurado a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos.
Destaca-se, ainda, o §2° do artigo 15, o qual impõe ao Poder Público o fornecimento gratuito de medicamentos, em especial os de uso continuado, bem como próteses, órteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.
Dessa forma, a decisão, com sensibilidade constitucional, não pode ser formada por um ‘dedutivismo’ lógico-formal inconseqüente no qual o intérprete indica um artigo da Constituição e um precedente de qualquer tribunal, muitas vezes descompassado do caso concreto, e resolve a lide. Para a sua legitimidade é fundamental a existências de fundamentos consistentes e convincentes para o caso concreto. No judiciário do novo milênio não deve haver espaço para técnicos burocratas alienados, que pronunciam o direito como os antigos juízes “boca da lei” ou como simples reprodutores da jurisprudência dominante, pois os juízes, enquanto peças chaves para o engrandecimento da democracia, devem protagonizar em cada ato a transformação da sociedade, cada vez mais plural e diversificada no novo milênio[4].
Portanova[5] destaca a função social da sentença e que o juiz “é um agente global de transformação” enfatizando que: “A sentença é o momento em que o juiz revela, ilumina e descobre a realidade social […] A decisão deve deixar fluir as transformações sociais”. O magistrado idealista precisa acreditar que pode mudar o mundo para melhor, banindo dele a ética egoísta e disseminando uma ética mais solidária, objetivando assim a construção de um mundo com mais justiça social.
Hoje, não basta conhecer o Direito com profundidade é preciso atitude, coragem para inovar e principalmente preocupação com as conseqüências sociais das decisões. Julgar bem é uma verdadeira arte como aquela exercida pelos grandes músicos e poetas[6].
Cárcova[7] destaca que “uma visão crítica e discursiva do direito implica conceber o papel dos juízes – voltando a eles mais uma vez – com um papel criativo, interveniente, teleológico; com um papel que deve atender tanto ao conjunto de valores contidos nas normas e, fundamentalmente, às garantias básicas consagradas em cada ordenamento, quanto aos efeitos sociais de sua aplicação”
Além de um conhecedor profundo do Direito, da Sociologia, da História e de outras ciências correlatas, o magistrado deve ser dotado de alta sensibilidade social, para apreender as injustiças produzidas pelo sistema social, político e econômico em que vive. Carvalho[8], faz referência a essa qualidade essencial do magistrado, ao defender a necessidade do “Juiz orgânico” sempre inquieto com a estrutura posta.
Piero Pajardi[9], Magistrado Italiano, defende que devemos criar um novo operador do direito, menos técnico e que saiba superar, integrar e completar a técnica com sensibilidade social e abundância de humanidade.
Nalini[10] critica a atual formação do julgador, advinda de uma educação positivista, dogmática e formal. Discorre sobre a necessidade premente da função judicante se modernizar. Aponta dez recados ao juiz do próximo milênio, onde ressalta a importância da celeridade, do rompimento de barreiras e da experimentação; destaca, ainda, que a implementação dessa mudança poderia ser feita apenas por meio da aplicação efetiva da Constituição, de feição dirigente e principiológica; conclui que o juiz eticamente comprometido com sua missão prescinde de comandos normativos, mandamentos ou recados, já que o melhor corregedor é sua própria consciência ética.
Hoje, também, merece destaque a importância do Judiciário no reconhecimento dos novos direitos, – neste rol está incluído o direito à saúde na sua dimensão meta-individual, – especialmente em casos de morosidade do Poder Executivo, o qual, afastando-se das práticas do welfare state, deixa de honrar com os compromissos solenemente assumidos pelo Estado na Constituição, bem como no Estatuto do Idoso. Esta importante missão de completar e reconhecer direitos ampliando os espaços de cidadania caracteriza o fenômeno da judicialização da vida social[11], pelo qual o Poder Judiciário como poder político desempenha um papel proeminente como salvaguarda de direitos e garantias fundamentais e de socorro aos mais fragilizados, como é o caso do idoso.
É concretizando os direitos fundamentais e em especial o direito fundamental à saúde do idoso, imprescindível para a vida digna é que o magistrado estará legitimando a sua atuação diante da sociedade. Ibañez[12], Juiz da Suprema Corte Espanhola, é enfático ao concluir que:
A legitimidade original do juiz deve complementar-se necessariamente com a que só se alcança mediante o exercício do poder judicial numa autêntica qualidade constitucional, pela sua funcionalidade efectiva de garantia dos direitos fundamentais.
A importante missão de julgar não pode estar restrita a comandos simplórios de “condeno/absolvo”, “procedente/improcedente”, como se fosse possível resolver as complexas questões apresentadas na atualidade na base do “tudo ou nada”, especialmente no campo da implementação e controle das políticas públicas. Nalini[13] defende que a Justiça deve estar mais aberta ao mundo social e que o magistrado deve ser menos juiz e mais pacificador social e conciliador dos interesses em conflito[14]. Nesse aspecto, merece especial significação os dados empíricos do caso concreto para a justificação das decisões implementadoras de direitos fundamentais prestacionais, os quais devem ser valorados especialmente para a legitimidade da decisão interventiva.
O Poder Judiciário brasileiro protagonizou exemplos históricos muitos significativos de sensibilidade constitucional na proteção do direito à saúde das pessoas mais fragilizadas socialmente. Cite-se como exemplo: a condenação do Estado na realização de procedimentos clínicos e também no fornecimento de medicações indispensáveis à vida do idoso.
O controle jurisdicional da correção das políticas públicas na área da saúde é um dever do Poder Judiciário, dever que deve ser exercido na perspectiva intervencionista e transformadora para a emancipação do homem na sociedade, para o seu pleno desenvolvimento humano e para a consolidação da justiça social.
Porém, a atuação/intervenção do Poder Judiciário somente será legítima na execução e na avaliação das políticas públicas de saúde do idoso em função da forma de positivação constitucional deste direito fundamental conferindo densidade normativa suficiente para a sua concretização independentemente da superveniência de interposição legislativa. Entretanto, convém salientar que falta legitimidade constitucional para o Poder Judiciário formular políticas públicas de saúde, as quais devem necessariamente observar critérios técnicos científicos e as opções democráticas canalizadas pelas vias institucionais adequadas.
[1] Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Aluna do curso de Pós-Graduação em Preparação para a Carreira do Ministério Público e da Pós-Graduação em Direito Penal e Processo Penal da UNIVALI. Servidora do Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Pesquisadora Mentora e Colunista do Portal do Envelhecimento da PUC-SP.
[2] Doutor em Direito e Pós-Doutorando pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professor do curso de Direito e do Programa de Mestrado da Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Magistrado Federal da 4ª Região.
[3] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 11ª ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992,p. 25. Esse autor convida ainda para a seguinte reflexão “A quem pretenda fazer um exame despreconceituoso do desenvolvimento dos direitos humanos depois da segunda Guerra Mundial, aconselharia este salutar exercício: ler a Declaração Universal e depois olhar em torno de si. Será obrigado a reconhecer que, apesar das antecipações iluminadas dos filósofos, das corajosas formulações dos juristas, dos esforços dos políticos de boa vontade, o caminho a percorrer é ainda longo. E ele terá a impressão de que a história humana, embora velha de milênios, quando comparada às enormes tarefas que estão diante de nós talvez tenha apenas começado” (p. 45 e 46).
[4] Conforme Hart “Os juízes não estão confinados, ao interpretarem, quer as leis, quer os precedentes, às alternativas de uma escolha cega e arbitrária, ou à dedução ‘mecânica’ de regras com um sentido pré-determinado. A sua escolha é guiada muito freqüentemente pela consideração de que a finalidade das regras que estão a interpretar é razoável, de tal forma que não se pretende com as regras criar injustiças ou ofender princípios morais assentes” [HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Tradução de A Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1994].
[5] PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1994, p. 155.
[6] Herkenhoff sustenta que o magistrado deve ser um misto de juiz e poeta “Vejo o juiz como um poeta, alguém que morre de dores que não são suas, alguém que vive o drama dos processos, alguém capaz de descer às pessoas que julga, alguém que capta os sentimentos e aspirações da comunidade, alguém que incorpora na sua alma e na sua vida a fome de justiça do povo a que serve”. [HERKENHOFF, João Baptista. A formação dos operadores jurídicos no Brasil. In PINHEIRO, Pe. José Ernanne e outros (Orgs). Ética Justiça e Direito. Reflexões sobre a reforma do judiciário. Petrópolis: CNBB/Vozes, 1996, p. 178].
[7] CARCOVA, Carlos Maria. Direito Política e Magistratura, trad. Rogério Viola Coelho e Marcelo Ludwig Dorneles Coelho, São Paulo: LTr, 1996, p. 176.
[8] CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito Alternativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Luan, 1996, p. 55.
[9] PAJARDI, Piero. In BERI, Mario e outros. La Magistratura nello Stato Democratico, Quaderni di Iustitia. n. 18. Padova: Giuffrè, 1989, p. 165. No original consta: “È necessario che il giudice <nuovo> penetri maggiormente la realtà sociale che sta sotto le carte che gli si presentano, e dentro le persone che compaiono davanti a lui”.
[10] NALINI, José Renato. Dez recados ao Juiz do III milênio. Revista CEJ – n. 07 ago. 1999, p. 65 e ss. Esse mesmo autor defende que na situação pré-falimentar que se encontra o Poder Judiciário, “diante do arcaísmo da prestação jurisdicional oferecida, os tempos se mostram favoráveis à revolução interna essencial. Mente aberta e esclarecida, busca decidida de soluções, coragem cívica para implantá-las. Senso ético apurado, no compromisso de fazer justiça e de resgatar a cidadania de tantos excluídos”. Destaca ainda que o “Juiz moderno” deve adotar “postura diversa da tradicional, como ser ascético, distanciado da realidade, formulador de soluções de conflitos, um produtor de justiça, atuando como intérprete dos valores tutelados pelo pacto fundante” [NALINI, José Renato. Magistratura e meio ambiente, Lex-Jurisprudencia do STJ e TRFs 83, julho de 1996, p.14 e 20].
[11] Sobre o tema também escreve NEVES, Doris Castro. Poder Político e Poder Judiciário. Revista Cidadania e Justiça, ano 5, n. 10, primeiro semestre de 2001, p. 121-127.
[12] IBAÑEZ, Perfecto Andrés. Poder Judicial e democracia política: lições de um século. Revista da AJURIS n. 85, mar 2002. Porto Alegre: AJURIS, p. 386.
[13] NALINI, José Renato. O futuro das profissões jurídicas. São Paulo: Oliveira Medes, 1998, p. 96.
[14] O mesmo autor expõe os paradigmas da justiça atual são: equidade, legalidade, Estado, dependência, relação vertical e princípio de ruptura; enquanto os paradigmas da justiça do terceiro milênio devem ser: equilíbrio, legitimidade, sociedade, autonomia e relação horizontal.
